假借投资之名窃取商业秘密，或者利用商谈拖延时间，使对方丧失与第三方的交易机会，实际都是在破坏最基础的商业规则的不诚信行为，法律上称为缔约过失责任。

近日，智能手机生产商魅族公司的负责人黄章(J.Wong)在魅族论坛称曾被某天使投资人以投资为名从其处获得了大量手机生产的经验和商业秘密。

可能有人会问，如果投资人确实有意投资企业，只不过因商务条件没谈妥而失败，此时其取得被投资企业的商业秘密资料是正当途径获得的，如将其用于自己企业的经营或者告知第三方，也会存在违法问题乃至需要打官司解决吗?笔者认为，问题不但有，而且还不小。

首先，如果是规范的企业间入股或者收购运作，其流程第一步就是签订保密协议，保密协议里一定有这样的规定：双方因投资意向关系获得的对方未公开资料仅限于指定用途，未经对方许可不得用于其他目的或者向第三方泄露。如果双方最终未进行合作的，应当相互返还资料并销毁一方留存的对方资料。如果一方最终被发现违反了上述条款，则构成违约，同时也侵犯了另一方的商业秘密。

其次，即便双方未签保密协议，投资人把因为投资意向取得的资料泄露给第三方或者自己使用的，仍然是违法的，因为这种行为有违诚信原则。只有当投资方表现出有意投资企业，并且双方进入实质性的磋商阶段时，被投资方才会对投资方产生将来可能合作的信任感，并基于这种信任感向投资方提供企业有关的技术秘密和经验秘密。

应该说，这种信任是商业社会交易的基石，恶意利用这种信任，比如假借投资之名行窃取商业秘密之实，或者利用商谈的机会拖延时间，使对方丧失与第三方的交易机会等，实际都是在破坏最基础的商业规则的不诚信行为，法律对此有专门的规定，称为缔约过失责任。

我国《合同法》第四十二条规定：当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(一)假借订立合同，恶意进行磋商;(二)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(三)有其他违背诚实信用原则的行为。

如果黄章没有和投资人签过保密协议，其很可能会利用上述条款起诉追究对方的缔约过失责任。即便双方签过保密协议，本案也可以适用缔约过失条款起诉，保密协议将成为证明存在缔约过失的有力证据。

从法律上说，本案无论从商业秘密或者缔约过失进行诉讼，有以下难点：首先，使用商业秘密的举证。投资人只是获取了黄章提供的商业秘密，但如果要构成缔约过失或者商业秘密侵权，关键在证明其使用了该秘密，这个举证是有难度的。其次，损失举证。如果只能证明投资人有过错，套取了商业秘密，但未证明自己有损失，也打不赢诉讼。第三，必须要证明投资人的缔约过失或者商业秘密侵权行为与被投资人的损失存在内在的联系，否则，也不能胜诉。

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