论文简述: 在现实生活中，很多有对非法经营罪的认定还存在疑义或者是错误的认识，有的人甚至对“非法经营罪”望文生义，认为没有营业执照经营，或者无照经营，就是非法经营罪。为帮助大家更好、更正确地了解和学习法律，然后去遵守法律，现陈伟律师根据现行刑法的相关规定以及刑法理论，结合司法实践，对“非法经营罪”从定义、处罚、犯罪构成、认定、客观要件、主观要件，以及《刑法修正案（七）草案》对其部分犯罪行为进行的重新规定等方面进行说明。不足之处，请不予以指正。一、 什么是非法经营罪非法经营罪（刑法第225条），是...

   在现实生活中，很多有对非法经营罪的认定还存在疑义或者是错误的认识，有的人甚至对“非法经营罪”望文生义，认为没有营业执照经营，或者无照经营，就是非法经营罪。为帮助大家更好、更正确地了解和学习法律，然后去遵守法律，现陈伟律师根据现行刑法的相关规定以及刑法理论，结合司法实践，对“非法经营罪”从定义、处罚、犯罪构成、认定、客观要件、主观要件，以及《刑法修正案（七）草案》对其部分犯罪行为进行的重新规定等方面进行说明。不足之处，请不予以指正。

    一、什么是非法经营罪

   非法经营罪（刑法第225条），是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

    二、非法经营罪的犯罪行为表现

    本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：
    1 、为了保证市场正常秩序，只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。
   2 、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。
   3 、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。
   4 、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。

     三、非法经营罪的犯罪构成

     （一）客体要件

      本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

     （二）、客观构成要件

     本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：

     （1）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；
   （2）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； 
   （3）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为； 
   （4）在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序（《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条） ；
   （6）违反国家规定，采取租用国际专线，私设转接设备或其他方法，擅自经营国际电信业务或者港澳台电信业务进营利活动，扰乱社会秩序的
   （7）传销或变相传销活动，扰乱社会秩序、情节严重的行为
   （8）违反国家有关盐业管理规定，非法生产、储运、销售食盐，扰乱社会秩序、情节严重的行为
   （9）未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产、销售盐酸克仑特罗（即瘦肉精）等禁止在饲料和动物饮水中适用的药品，扰乱药品市场秩序，情节严重的行为
     在生产、销售的饲料中添加等禁止在饲料和动物饮水中适用的药品

     销售明知是添加有该类药品的饲料，情节严重的
     （三）主体要件

     本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。

     （四）主观要件

     非法经营罪在主观方面表现为故意，具有非法牟利的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。这里的故意还应当表现为直接故意，即行为人明知自己的行为是违反国家法律规定的，其行为会发生危害社会的结果，而且还积极主动地追求结果的发生。这里的非法牟利，是指行为人在主观方面具有通过其非法的行为或者手段去获取或者谋取利益、利润的主观意愿。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，实施了诸如买卖经营许可证等的行为的，我个人认为不应当以本罪论处，而且应当由主管部门对其追究行政责任，通过行政方面的法律手段对其进行相应的处罚或者制裁。      四、非法经营罪的认定：
     （一）、本罪在主观上要求行为人必须是出于故意，对于因不知其为非法而进行非法经营的，不认为构成本罪，而只能给予行为人以行政处罚。

     （二）、本罪在犯罪情节上要求情节严重的才构成犯罪，而认定情节是否严重，应以非法经营额和所得额为起点，并且要结合行为人是否实施了非法经营行为，是否给国家造成重大损失或者引起其他严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。

    （三）、非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，该非法出版物虽不侵犯他人著作权，不具侮辱、诽谤等内容的，但严重扰乱社会秩序的； 
   ① 如果有反动内容的，按煽动国家分裂罪定罪处罚；
   ② 如果是盗版物的，按侵犯著作权罪定罪处罚；
   ③ 如果有淫秽内容，按出版淫秽物品罪定罪处罚；
   ④ 如果有关于侮辱少数民族的内容的，按出版歧视侮辱少数民族作品罪进行定罪处罚。
   （四）、违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱社会秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，按本罪认定，且从重处罚。
   （五）、需要对第（7）项即“传销或变相传销活动，扰乱社会秩序、情节严重的行为” 进行说明的是：为了打击传销，维护社会的稳定，8月25日递交全国人大常委会审议的《刑法修正案（七）》的草案中正式新增了“传销罪”。草案规定：组织、领导实施传销行为的组织，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。草案并规定了传销行为依照法律、行政法规的规定确定。此修正案如果得到通过，那么对于“传销或变相传销活动，扰乱社会秩序、情节严重的行为”将不再依刑法第225条的规定按非法经营罪进行定罪处罚，而是直接根据《刑法修正案（七）》的规定，按传销罪进行定罪处罚。

    五、非法经营罪的处罚

    根据刑法第225条的规定，犯本罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下罚金；情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。根据刑法第231条的规定，单位犯非法经营罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员按照上述法定刑判处刑罚。

     六、非法经营罪的刑法条文

     第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专场物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的；(四)其他严重扰乱市秩序的非法经营行为。

    第二百三十一条 单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。

　　 （陈伟律师 2008年10月10日于深圳）