号称中国证券界“炒新第一人”的铑钿（真名田军校）近日被以非法经营罪起诉。铑钿的“倒下”再次为蓬勃发展但缺少法律支撑的私募行业拉响警报。且不论他代客理财过程中有无违法行为，所谓的非法经营罪，就是指他根本没有法律承认的合法身份从事代客理财。

缺少合法身份是整个私募行业面临的窘境。我国的私募，包括阳光私募，均没有取得监管部门批准的资产管理业务资格。在当前市场投资者还不够成熟的情况下，一旦发生亏损，极容易引起纠纷，法律的天平也往往不利于私募。

经过近几年的“生长”，有研究显示私募资金的市场份额已经接近1万亿元。私募的存在丰富了机构投资者的队伍，也有利于股市的价值发现。以市场化导向为原则，疏导和监管数量众多、或明或暗的私募机构，给予其合法的市场参与者身份，将有助于中国股市的良性发展。

1月中旬发布的《证券投资基金法（修订草案）》（下称《草案》），提出要把私募基金纳入监管范围。市场期待该法律的修订，能够使私募的“阳光化”生存迈出实质一步。

身处雷区 部分私募开始隐退江湖

业内比较一致的看法是，私募的规模已经达到了1万亿元，其中阳光私募规模达到1500亿元。

尽管蓬勃发展，但由于身处法律灰色地带，一旦发生法律纠纷，极易被以非法经营罪或者非法集资罪获刑，加上近两年来简凡、孙成刚、铑钿等曾经的市场知名人士被治罪，部分私募已经噤若寒蝉，心生退意。

浙江绍兴王先生是一个长线价值挖掘者，曾创造过投资黄金股超越指数涨幅多倍的战绩，他称自己投资股票，像企业家新建一个工厂一样用心。但是王先生已经退出了代客理财的市场，虽然绍兴周边许多公司和个人慕名前来找他代客理财，均被王先生拒绝。尽管是监管部门鼓励的长线价值投资者，但由于从业的法律风险未明，他为了保护自己清退了所有的老客户。

如果说王先生作为地下私募的典型，正在退出私募领域的话，深圳著名的短线高手杨永兴则是阳光私募退出的典型。他在2007年朝阳永续主办的实盘大赛中，曾创造过用10个月将600万元变成一个亿，收益率高达1497%的奇迹。2010年底，他旗下的阳光私募产品——永圣慧远（稳健增值）运行满一年的时间，在上证综指当年下跌14.31%的情况下，该产品收益率高达19.31%，投资者取得了绝对正收益，但杨永兴也将该产品进行了清盘。

由于资产管理是严格限定的金融领域业务，我国监管部门不曾批准过任何一个私募的资产管理资格。即使是阳光私募，也只是在工商管理局注册了名为投资公司，借道信托的合法形式而已，其实并没有获得过监管部门批准的资产管理资格。

一位已经退出私募领域的人士在接受记者采访时表示，一旦由于业绩亏损遭遇投资者投诉甚至起诉，私募将会引起监管机关的注意，成为被重点关注的对象，被定罪几乎在劫难逃。

“打个不是很合适的比方，私募的地位有点像卖盗版碟的，并不因为卖盗版的人很多，就身份合法。一旦被抓，说你有罪就是有罪，逃不掉的。” 该人士说。

由于缺少合法身份，非法经营或者非法集资罪，始终是高悬在私募头上的致命绳索。

最高人民检察院、公安部2009年12月发布《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》明确，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务，非法经营数额在30万元以上，或者违法所得数额在5万元以上的，应予追诉。

非法集资罪也是私募容易撞上的“红线”。最高人民法院2011年1月颁布《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，根据该《解释》，除“亲友或单位内部”外，以“委托理财的方式非法吸收资金的”，只要未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金，就将以“非法吸收公众存款罪定罪处罚”。

非法经营和非法集资罪的定罪门槛很低。前者涉案金额只要在30万元以上，后者涉案金额20万元以上将被追究刑责。在这样一个资金富裕的时代，私募受托资金动辄数千万，甚至上亿，一旦面临诉讼，由于涉案金额巨大则可能负有重大刑责。

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