马怀德表示，在实践中，很多时候是事实行为造成的损害，而不是“违法”行为造成的损害。然而，即使是前者，受害者也应该获得国家赔偿。

　　马怀德用一个真实的案例解释了司法实践中的困境。

　　几年前，一个人从西安前往兰州讨债，强行进入债务人家中后同其发生口角。丈夫让妻子去报警，妻子声称一歹徒怀揣炸药包，扬言要与他们同归与尽。于是警察很快赶到并在“犯罪嫌疑人”走出债务人家门时将其当场击毙。

　　而面对受害人家属的诘问，公安机关的解释是为保护更大范围人民群众的生命安全，依据《中华人民共和国警察法》，我们有权将其击毙。而事实证明受害人怀揣的其实是一个热水袋。

　　“法院都很难用‘违法’这一标准衡量公安机关的错误。所以我们只能转向民法依据《民法通则》中的过错原则来判决这类事实行为案件。其实这类案件非常多，但我们都不好以违法来判决赔偿。”马怀德强调。

　　北京大学法学院教授、北大公法研究中心主任、中国行政法研究会副会长姜明安建议，未来的《国家赔偿法》应该在归责原则上作出较大改动，改“违法责任制”为“不法责任制”。任何国家机关，只要在执行公务过程中没有任何法律依据地侵害到公民的宪法权利，都有义务对受害人的损害进行赔偿。这样可以将之前衡量不了的诸多情况囊括其中，给公民以更全面的司法保护。